[Lac] La cuestion del Fondo con respecto al Soft. (que no es una cuestion de soft)

[Erick Iriarte Ahon]

Hola Enrique...

es tan a gusto leer un mensaje que da luz y aporta tanto.

>En el analisis que Erick hace de la `naturaleza' del software, hay un
>error importante.

Quizas mi querido amigo, no sea un error conceptual, sino una 
interpretación distinta del mismo hecho.

>Aunque ello no invalida necesariamente el resto de
>su argumentacion, me parece importante poner en claro la cuestion para
>evitar crear mayor confusion (sobre un tema que es de por si oscuro).

Se agradecen las palabras para con lo expresado y procedo a responder tus 
comentarios.

>En principio, acordaremos en que `copyright' (como lo entiende la
>`common law') y el `derecho de autor' (como lo entiende el derecho
>`continental') son dos areas con amplia interseccion. En efecto:
>
>a) El copyright cubre (bastante aproximadamente) el mismo terreno de
>    `derechos patrimoniales' que el derecho de autor;
>b) El copyright alcanza a obras no cubiertas por el derecho de autor;
>c) El copyright solo cubre parcialmente los llamados `derechos morales'
>    (atribucion e integridad -- cfr. 17 U.S.C. 106A)[1]

Empezemos entonces que el termino en si mismo tiene fundamentalmente una 
connotación economicista (es decir ligado en esencia a los derechos 
patrimoniales del derecho de autor), por lo que estamos de acuerdo con 
estos puntos.

>Sin embargo, muchas veces estos terminos se usan en forma intercambiable
>(y, agregaré, sin mayor riesgo en la mayoría de los casos).

Y es aqui donde comenzamos a tener diferencias, lo que puede haber 
degenerado en una costumbre no genera una correcta traducción como es el 
caso de "public service" que no es servicio público (con una connotacion 
gubernamental) sino servicio al publico (con una connotacion social).

Asimismo es dable la confusión con el termino free software (que pudiera 
entenderse como libre o gratuito, pero esta discusión terminologica esta 
pasando en la lista MISTICA).

De acuerdo a lo expresado  por el Law Dictionary (Gifis, Steven H. / Ed. 
Barron's / 1996) dice: "Copyright: the protection of the works of artist 
and authors giving them the exclusive right to publish their works or 
determine who may so publish. (...) "

>  Basten para
>ello estas referencias:
>
>a) El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor[2], que Erick menciona y
>    sobre el que volveremos mas abajo, se llama oficialmente en inglés
>    WIPO Copyright Treaty;
>
>b) Los documentos en español de la U.S. Copyright  Office traducen en
>    todos los casos copyright como ``derechos de autor''. De hecho, se
>    nombran a si mismos ``la Oficina del Derecho de Autor de los Estados
>    Unidos''.

Pero tenemos el caso del Tratado de Roma de 1955, del cual no contiene las 
palabras "copyright" para la traducción de los items relacionados a 
derechos de Autor.

>A los efectos practicos, la proteccion juridica de los programas de
>computador se basa, pues, en el `territorio comun' entre copyright
>y derecho de autor (cfr., e.g., Directiva 91/250 del Consejo de
>Europa).

Ciertamente que el derecho continental y el derecho anglosajon van 
"convergiendo" y el derecho comunitario europeo ha hecho un paso adelante 
con la norma indicada, pero destacando que los derechos de autor y el 
copyright son cosas separadas, entrelazadas.

>  Esto es, en el derecho del titular del copyright/derecho
>de autor a disponer de su obra[3].

No confundamos el hecho que algunos items del derecho de autor continental 
son contenidos en el copyright, del cual se han incorporado al derecho de 
autor continental (sobre todo en la parte patrimonial). Es importante 
mantener las diferencias. (Parafraseando a los españoles cuando llegaron al 
Peru al ver a las llamas: no son camellos sin joroba).

>Es alli donde Erick ha incurrido en un error al tratar de expresar sus
>ideas. Me resisto a creer que alguien versado en Derecho haya cometido
>semejante error conceptual, asi que supondre que se trata de un
>problema de expresion.

Nuevamente agradezco las palabras :)

>En efecto:
>
>- El fundamento de la proteccion juridica de los programas, en casi todo
>   el mundo (incluyendo los Estados Unidos y otros paises de `common
>   law'), se basa en el copyright/derecho de autor. Veamos por qué,
>   haciendo centro en el caso estadounidense que Erick señala en
>   particular:
>
>a) Por lo normado en el artículo 10 del Anexo 1C del Acuerdo de
>    Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del
>    Comercio, firmado en Marrakech, Marruecos, el 15 de abril de 1994,
>    llamado ``Aspectos de los derechos de propiedad intelectual
>    relacionados con el comercio'' (TRIPS). Estados Unidos es parte
>    signataria de este Acuerdo.

A veces me pierdo un poco, los TRIPs nacen de las rondas de Uruguay (aunque 
tambien de Tokyo), si bien se signa el 15 de abril en marrakesh, no sera 
hasta el 1 de Enero del 1995 que entra en funcionamiento la OMC.

Lo que firma USA es el Acuerdo sobre "aspectos de la propiedad 
intelectual", que en concepto generico englobaria al derecho de autor y 
derecho industrial (version civil law) y a los copyrights y derecho 
industrial (version common law), pero precisamente dada su naturaleza "de 
doble universalidad" (como expresa Tarcisio Queiroz / "A study of conflicts 
in software protection in the european community" / pagina 66), que incluye 
a ambas versiones, es decir el que USA haya firmado no implica que se 
regirá bajo el "derecho de autor", sino que tambien lo "acepta" (por poner 
en terminos algo practicos.)

Pero tomo nuevamente las palabras de Tarcisio Queiroz cuando indica: "Those 
who have read the TRIPs agreement appear to have found that, with regard to 
computer software and the expected "appropiate international regulation", 
which had not been established by any convention, so far, and with regard 
to ameliorating the controversies on software legal protection, the TRIPs 
achieved almost nothing. On the contrary, the TRIPs agreement: a) touched 
very lightly on the software problem; b) the word "computer programs" was 
timidly mentioned only four times along the text of the agreement, and c) 
instead of simplifying the problem the agreement aroused controversies as 
it establishes that copyright - and patents - might protect computer 
programs." (Parte II, Sección 5, Artículo 27 del Acuerdo)

Pero aqui quiero citar a Corien Prins (en: "Protection of Software: what 
are the repecussions for East-West trade?"), ella indica: "(...) that GATT 
rules are only directed to the members states, and individuals citizens, as 
well as private companies, are not entitled to invoke rights directly while 
referring to the GATT principles".

Un caso paradigmatico pudiera resultar la situación de costa rica, 
expresada por Christian Hess Araya (La dimensión jurídica del Software, 
2002), quien expresa: " (...) nuestra legislación ahora considera 
invenciones, y por ende patentables (...), "los programas de ordenador 
considerados aisladamente". Esta postura responde a la adopción en su 
momento del "Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad 
Intelectual relacionados con el Comercio "(ADPIC o TRIPs)"(..)".

>b) Por lo establecido en el WIPO Copyright Treaty  - WCT (Ginebra,
>    20 de diciembre de 1996) Instrumento de ratificacion depositado
>    por los Estados Unidos de America el 14 de septiembre de 1999.

La linea de analisis es similar, el tratado apertura para el uso del 
copyright pero no excluye la via de la patentes (de hecho es el concepto 
por el cual desde 1995 la Patent and Trademark Office de USA no rechaza 
solicitudes de patentes de software, asi no sea aplicativo).


>c) Por lo establecido en la legislación nacional de los Estados
>    Unidos: vease 17 U.S.C. 109, 17 U.S.C. 117, 17 U.S.C 121,
>    17 U.S.C. 1201 ...
>
>d) Por lo establecido en la reglamentación de la United States
>    Copyright Office: véase Circular 61.

Estamos de acuerdo entonces que si bien USA expresa que se pueden patentar 
o registrar como copyrights dichos derechos en esencia no representan 
nuestros registros de derechos de autor.


>- Adicionalmente, podemos ofrecer una contraprueba a la afirmacion
>   de Erick por `reductio ad absurdum'. Supongamos que el derecho a
>   licenciar el uso de un cierto programa surgiera del patentamiento
>   (mas sobre el tema, mas abajo). Entonces, el programa en cuestion
>   se hallaria en el limbo juridico en la mayoria de los paises del
>   mundo, que no admiten patentes de software[4].

Pero que sin embargo por la misma prueba planteada mas arriba, por el TRIPs 
tendrian que aceptarlo.

>Por otro lado, aun en los paises que admiten patentes sobre el
>software, muy pocos programas como tales estan patentados (si es
>que acaso alguno de ellos lo esta -- no tengo noticia de ello).

Son mas de los que uno se cree, pero el hecho del patentamiento no excluye 
del registro en copyright.

>Lo que si se patenta son metodos, procesos, algoritmos, que
>se incorporan a programas.

O modelos de negocios (sino le preguntamos a Amazon por el one-click).

>Asi pues, puede suceder --y sucede en
>la practica-- que un programa incluya varias tecnologias patentadas,
>con distintos titulares y origenes... o ninguna.[5]

De hecho cuando uno abre, por ejemplo el acrobat, le aparece una retafila 
de patentes ligadas al software en cuestión (que implican los procesos mismos).

Realmente un gusto poder dialogar sobre el tema :)

Saludos

Erick




>Saludos,
>
>Enrique
>
>Notas:
>
>[1] En adelante, las referencias al U.S.Code aparecen como
>     ``[numero de titulo] U.S.C. [numero de sección]''.
>
>[2] En adelante, ``WCT''.
>
>[3] No detallare aqui ese conjunto. Pueden consultar la directiva
>mencionada, o su legislacion local sobre derecho de autor/copyright,
>o U.S.C. 17 106.
>
>[4] Actualmente, solo las legislaciones de los Estados Unidos de
>America, Japon, y el Reino Hachemita de Jordania admiten patentes
>de software. Tal vez haya que incorporar a la lista a alguna de
>nuestras republicas bananeras con `acuerdos de libre coimercio'
>con los Estados Unidos. Algunos paises de la Union Europea
>admitirian patentabilidad del software en sus legislaciones
>internas, pero estas son inaplicables conforme a la Convencion
>de Munich sobre Patentes (llamada Convencion Europea sobre
>Patentes), cuyo articulo 52.2 prohibe expresamente el patentamiento
>de software.
>
>[5] Una busqueda en la base de datos de la USPTO desde 1976 hasta
>hoy, por los terminos "computer program" en el titulo de la patente,
>arroja apenas 1688 resultados. Una inspeccion muestral de estos
>resultados muestra que en ningun caso el programa es el unico objeto
>de la patente, sino que en general se trata de un objeto subsidiario
>de un metodo, dispositivo o proceso.
>--
>``Izena duen guzia omen da.''