[Lac] La cuestion del Fondo con respecto al Soft. (que no es una cuestion de soft)

[Enrique A. Chaparro]

En el analisis que Erick hace de la `naturaleza' del software, hay un
error importante. Aunque ello no invalida necesariamente el resto de
su argumentacion, me parece importante poner en claro la cuestion para
evitar crear mayor confusion (sobre un tema que es de por si oscuro).

Erick parte de la premisa:

``[que] la "licencia de software" en USA no es una cuestión de "derechos
de autor" (y no confundir con el termino "copyright" que significa otra 
cosa), sino que es una cuestion de "patente").''(sic)

En principio, acordaremos en que `copyright' (como lo entiende la
`common law') y el `derecho de autor' (como lo entiende el derecho
`continental') son dos areas con amplia interseccion. En efecto:

a) El copyright cubre (bastante aproximadamente) el mismo terreno de
   `derechos patrimoniales' que el derecho de autor;
b) El copyright alcanza a obras no cubiertas por el derecho de autor;
c) El copyright solo cubre parcialmente los llamados `derechos morales'
   (atribucion e integridad -- cfr. 17 U.S.C. 106A)[1] 

Sin embargo, muchas veces estos terminos se usan en forma intercambiable
(y, agregaré, sin mayor riesgo en la mayoría de los casos). Basten para
ello estas referencias:

a) El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor[2], que Erick menciona y
   sobre el que volveremos mas abajo, se llama oficialmente en inglés
   WIPO Copyright Treaty;

b) Los documentos en español de la U.S. Copyright  Office traducen en
   todos los casos copyright como ``derechos de autor''. De hecho, se
   nombran a si mismos ``la Oficina del Derecho de Autor de los Estados
   Unidos''.

A los efectos practicos, la proteccion juridica de los programas de
computador se basa, pues, en el `territorio comun' entre copyright
y derecho de autor (cfr., e.g., Directiva 91/250 del Consejo de
Europa). Esto es, en el derecho del titular del copyright/derecho
de autor a disponer de su obra[3].

Es alli donde Erick ha incurrido en un error al tratar de expresar sus
ideas. Me resisto a creer que alguien versado en Derecho haya cometido
semejante error conceptual, asi que supondre que se trata de un
problema de expresion. En efecto:

- El fundamento de la proteccion juridica de los programas, en casi todo
  el mundo (incluyendo los Estados Unidos y otros paises de `common
  law'), se basa en el copyright/derecho de autor. Veamos por qué,
  haciendo centro en el caso estadounidense que Erick señala en
  particular:

a) Por lo normado en el artículo 10 del Anexo 1C del Acuerdo de 
   Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del 
   Comercio, firmado en Marrakech, Marruecos, el 15 de abril de 1994, 
   llamado ``Aspectos de los derechos de propiedad intelectual 
   relacionados con el comercio'' (TRIPS). Estados Unidos es parte 
   signataria de este Acuerdo.

b) Por lo establecido en el WIPO Copyright Treaty  - WCT (Ginebra, 
   20 de diciembre de 1996) Instrumento de ratificacion depositado 
   por los Estados Unidos de America el 14 de septiembre de 1999.

c) Por lo establecido en la legislación nacional de los Estados
   Unidos: vease 17 U.S.C. 109, 17 U.S.C. 117, 17 U.S.C 121,
   17 U.S.C. 1201 ...

d) Por lo establecido en la reglamentación de la United States 
   Copyright Office: véase Circular 61.

- Adicionalmente, podemos ofrecer una contraprueba a la afirmacion
  de Erick por `reductio ad absurdum'. Supongamos que el derecho a
  licenciar el uso de un cierto programa surgiera del patentamiento
  (mas sobre el tema, mas abajo). Entonces, el programa en cuestion
  se hallaria en el limbo juridico en la mayoria de los paises del
  mundo, que no admiten patentes de software[4].

Por otro lado, aun en los paises que admiten patentes sobre el
software, muy pocos programas como tales estan patentados (si es
que acaso alguno de ellos lo esta -- no tengo noticia de ello).
Lo que si se patenta son metodos, procesos, algoritmos, que
se incorporan a programas. Asi pues, puede suceder --y sucede en
la practica-- que un programa incluya varias tecnologias patentadas,
con distintos titulares y origenes... o ninguna.[5]

Saludos,

Enrique

Notas:

[1] En adelante, las referencias al U.S.Code aparecen como
    ``[numero de titulo] U.S.C. [numero de sección]''.

[2] En adelante, ``WCT''.

[3] No detallare aqui ese conjunto. Pueden consultar la directiva
mencionada, o su legislacion local sobre derecho de autor/copyright,
o U.S.C. 17 106.

[4] Actualmente, solo las legislaciones de los Estados Unidos de
America, Japon, y el Reino Hachemita de Jordania admiten patentes
de software. Tal vez haya que incorporar a la lista a alguna de
nuestras republicas bananeras con `acuerdos de libre coimercio'
con los Estados Unidos. Algunos paises de la Union Europea
admitirian patentabilidad del software en sus legislaciones 
internas, pero estas son inaplicables conforme a la Convencion
de Munich sobre Patentes (llamada Convencion Europea sobre
Patentes), cuyo articulo 52.2 prohibe expresamente el patentamiento
de software.

[5] Una busqueda en la base de datos de la USPTO desde 1976 hasta
hoy, por los terminos "computer program" en el titulo de la patente,
arroja apenas 1688 resultados. Una inspeccion muestral de estos
resultados muestra que en ningun caso el programa es el unico objeto
de la patente, sino que en general se trata de un objeto subsidiario
de un metodo, dispositivo o proceso.
-- 
``Izena duen guzia omen da.''
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